近年來，不時有公司財務(wù)人員挪用資金，高額打賞主播，造成被害單位巨大經(jīng)濟(jì)損失的案件被媒體報道。如濟(jì)南某單位員工李某侵占公司資金4000余萬元，大部分用于網(wǎng)絡(luò)打賞；北京某公司出納胡某挪用2500余萬元公款用于“充值、刷禮物”，導(dǎo)致公司經(jīng)營陷入困境；廣西一名女出納沉迷網(wǎng)絡(luò)空間，半年時間不僅花光自己積蓄，還挪用公司上百萬元公款為一名男主播“打榜”……最終結(jié)果是這些非法占有公司資產(chǎn)的“榜一土豪”鋃鐺入獄，涉事單位正常生產(chǎn)經(jīng)營活動受到極大影響。

　　此類案件中，打賞人構(gòu)成職務(wù)侵占罪承擔(dān)刑事責(zé)任并無爭議，而涉案法律責(zé)任分配的一個重要問題是，侵占資金打賞主播的涉案款項能否追回并發(fā)回被害單位，以減少損失。從以往的判例看，大部分判決書并未明確提及公款追繳問題及處理方式，其中的司法難點和理論“痛點”主要在于以下兩點：

　　首先，從刑事角度看，刑法規(guī)定，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪?，F(xiàn)實生活中的“刷禮物、跑車、火箭”等打賞行為中，職務(wù)侵占人與網(wǎng)絡(luò)主播間往往無共謀或共同犯罪關(guān)系，主播及直播平臺對被打賞資金的非法來源并不知情，被打賞人沒有侵犯被害單位財產(chǎn)法益的故意。因此，被打賞者至多構(gòu)成造成被害單位財產(chǎn)損害的過失參與人，與職務(wù)侵占罪的正犯不具有共同犯意，主播自身不具備單獨的刑事歸責(zé)追贓根據(jù)。

　　其次，從民事角度看，涉事主播能否退還天價打賞關(guān)鍵在于被打賞者是否屬于善意取得。善意取得又稱為即時取得，指當(dāng)下的財產(chǎn)占有人無處分他人財產(chǎn)權(quán)限，將其占有財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，若受讓人取得該財產(chǎn)標(biāo)的時出于善意，即獲得該財產(chǎn)所有權(quán)并受法律認(rèn)可，原財產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)。刑法規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。刑事訴訟法也明確，人民法院經(jīng)審理，對經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應(yīng)當(dāng)裁定予以沒收。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。因此，打賞者作為職務(wù)侵占罪的犯罪人，其侵吞單位的資產(chǎn)即違法所得本應(yīng)全部予以追繳并返還被害單位，但由于被打賞者對資金來源不知情，此類案件就在司法判定過程中，產(chǎn)生了民事善意取得阻卻刑事贓款追繳的事實效果。

　　對此刑民交叉的理論視域，實際有兩種分析思路：就主播接受打賞過程中與打賞者建立的法律關(guān)系而言，倘若認(rèn)為打賞者屬于基于被打賞者的才藝表演或直播內(nèi)容銷售活動的服務(wù)付費，由于雙方合意履行各自權(quán)利義務(wù)，打賞者基于真實意思高額打賞，即使一般人看來打賞者“刷的禮物、火箭、跑車”過多過貴，也屬于主播與客戶間“周瑜打黃蓋，一個愿打一個愿挨”，要求主播退回打賞金存在善意取得制度的規(guī)范性障礙。而如果認(rèn)為打賞者與主播間是一種單向的財產(chǎn)贈與關(guān)系，打賞者是基于沉迷觀看網(wǎng)絡(luò)直播時的某種愉悅心情或目的，無償贈與主播天價禮物及高額財產(chǎn)，那么被打賞者等于沒有支付對價而未建立起雙方交易關(guān)系。此時，同樣根據(jù)前述《規(guī)定》，第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的，人民法院應(yīng)予追繳。如此一來就可以在天價主播打賞事件中解開善意取得制度的“套索”，根據(jù)無償贈與的法律關(guān)系要求主播及涉事平臺退還打賞款，承擔(dān)減少被害單位財產(chǎn)損失的對應(yīng)法律責(zé)任。

　　2022年以來，針對網(wǎng)絡(luò)直播打賞亂象等行業(yè)發(fā)展不規(guī)范問題，中央網(wǎng)信辦、國家稅務(wù)總局、國家市場監(jiān)督管理總局專門聯(lián)合開展“清朗”活動，這會對治理網(wǎng)絡(luò)直播打賞亂象起到積極作用。而規(guī)范直播打賞也需要刑事、民事法律運(yùn)用綜合協(xié)力，即通過在刑民交叉領(lǐng)域著力，探求摸索涉案打賞資金回轉(zhuǎn)的有效執(zhí)行機(jī)制及法律適用難點的規(guī)范解釋，以此促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)長遠(yuǎn)健康有序發(fā)展。

　　（作者單位：浙江工商大學(xué)法學(xué)院）