● 明星作為產(chǎn)品代言人，有著利用自身影響力表達自己的推薦意圖，從而起到對代言產(chǎn)品擔保的作用

　　● 明星一旦承諾為某個商品代言，其在主體上就轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€參與廣告活動的商事主體。不同的法律主體意味著不同的義務和責任。明星帶貨產(chǎn)品出現(xiàn)問題仍然應當以廣告代言人的主體身份承擔責任，以廣告法中的相關規(guī)定為主，結合其行為帶來的損害后果及其程度，承擔民事、行政乃至刑事責任

　　● 關于代言人主觀過錯的衡量標準，法院通常以一般普通人的注意義務作為審慎審查義務的衡量標準，而不苛以更高的審查義務，實務中難以認定代言人存在明知或應知是虛假廣告的情形，進而無法判處廣告代言人承擔連帶賠償責任

　　□ 本報記者　　韓丹東

　　□ 本報實習生 關楚瑜

　　明星代言的連鎖店疑似加盟詐騙，明星代言的金融產(chǎn)品頻頻爆雷；市場價4500元的白酒，明星在直播間聲稱通過努力控價為大家爭取了最便宜的價格，結果是4799元；明星“種草”某品牌化妝品，標價29.9元、9.9元被指公然賣假貨……

　　近年來，明星代言產(chǎn)品出現(xiàn)問題的情況屢屢發(fā)生，有的涉及虛假宣傳，有的是產(chǎn)品質(zhì)量問題。特別是隨著電商平臺的興起，越來越多的明星通過“直播帶貨”“種草”等方式推銷、推薦產(chǎn)品，“三無”產(chǎn)品、假貨問題時有發(fā)生。人們不禁要問：明星代言產(chǎn)品出現(xiàn)問題，該如何擔責？

　　代言產(chǎn)品頻頻翻車

　　發(fā)文道歉不能免責

　　2015年，被稱為“史上最嚴”的新廣告法實施，給明星代言敲響了警鐘。然而此后，明星代言翻車事件仍然時有發(fā)生。

　　2021年5月，馬伊琍代言的奶茶品牌店疑似卷入加盟詐騙，馬伊琍工作室發(fā)布聲明稱收到上海警方通知，已經(jīng)第一時間提出解約并積極配合警方工作，同時向受騙的消費者加盟商致歉。2022年4月，多位明星代言的產(chǎn)品“燕之屋”被曝存在虛假宣傳、誘導大眾消費等問題，證監(jiān)會要求相關公司就是否存在虛假宣傳等作出說明。

　　值得注意的是，當下，越來越多的明星通過“直播帶貨”“種草”等方式推銷、推薦產(chǎn)品，有別于傳統(tǒng)的代言方式，出現(xiàn)的問題也不少。這種行為又該如何界定？

　　針對這一問題，今年4月，江蘇省市場監(jiān)管局出臺了《商業(yè)廣告代言行為監(jiān)管執(zhí)法指南》（以下簡稱《指南》），對11種具體情形明確了判定標準，其中構成商業(yè)代言的情形有7種，明確以“種草”等形式變相發(fā)布商業(yè)廣告，導致消費者不能辨明其為廣告，并被廣告內(nèi)容欺騙、誤導的廣告代言行為屬于違法的商業(yè)代言行為。

　　北京德和衡律師事務所律師馬麗紅分析稱，根據(jù)廣告法規(guī)定，廣告代言人指的是“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或其他組織”。也就是說，明星代言要用自己的名義或者形象，對代言產(chǎn)品進行“推薦”及“證明”，即明星作為產(chǎn)品代言人，有著利用自身影響力表達自己的推薦意圖，從而起到對代言產(chǎn)品擔保的作用。

　　據(jù)公開報道，代言產(chǎn)品出現(xiàn)問題后，明星普遍采取發(fā)表聲明道歉并與品牌方解約的方式回應。明星這么做是否就能與問題產(chǎn)品劃清界限了呢？

　　北京星權律師事務所副主任甄景善說，明星作為公眾人物，通過產(chǎn)品代言，可以顯著提升產(chǎn)品的知名度和美譽度，給產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者等帶來巨大的經(jīng)濟利益。在明星代言過程中，如果代言產(chǎn)品是 問題產(chǎn)品如“三無”產(chǎn)品，將會帶來非常惡劣的影響。

　　“明星把問題產(chǎn)品、‘三無’產(chǎn)品推薦給消費者，可能直接損害消費者的人身、財產(chǎn)等合法權益；問題產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者通過請明星代言的方式攫取巨額非法利益，會嚴重損害生產(chǎn)、銷售合法優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品企業(yè)的信心和積極性，壓縮誠信經(jīng)營企業(yè)的生存空間?！闭缇吧品治龅馈?/p>

　　國家一級導演車徑行提出：“明星為企業(yè)代言產(chǎn)品無可厚非，但必須了解所代言產(chǎn)品是否存在問題、是否為‘三無’產(chǎn)品等。不能不聞不問，拿著代言費，閉著眼睛代言。若所代言產(chǎn)品出現(xiàn)問題，不能道歉了事，要承擔相應的法律責任?！?/p>

　　直播帶貨出現(xiàn)問題

　　界定身份依法擔責

　　隨著電商直播的發(fā)展，越來越多明星加入直播帶貨這個賽道，其中不少人被曝涉嫌虛假宣傳、銷售假貨。

　　今年央視3·15晚會曝光了直播亂象，之后“明星涉嫌虛假宣傳賣酒”沖上熱搜。此外，被媒體曝光在直播間銷售假貨的明星有舒暢、謝孟偉、婁藝瀟、辰亦儒、李金銘等。舒暢曾在直播間銷售價格兩位數(shù)的999黃金，還表示都是真金，而有消費者表示買回去戴了3天就成了“鐵戒指”。

　　武漢大學法學院教授陳海嵩指出，如果明星在直播帶貨的過程中涉嫌虛假宣傳或者產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)問題，此時對明星的身份進行界定就比較重要，身份不同，需要承擔的責任也不同。

　　陳海嵩解釋說，主播帶貨分為自主帶貨和委托帶貨兩種模式。自主帶貨主要是主播為自己的產(chǎn)品帶貨；委托帶貨中主播擔任的是廣告發(fā)布者或廣告代言人的角色。明星帶貨普遍屬于委托帶貨的情形，本質(zhì)還是屬于為產(chǎn)品代言，應當認定為具有廣告性質(zhì)。只是與傳統(tǒng)的廣告對比，產(chǎn)品展現(xiàn)的形式更為豐富多彩，產(chǎn)品展現(xiàn)的效果更為全面直觀。

　　“明星一旦承諾為某個商品代言，其在主體上就轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€參與廣告活動的商事主體。不同的法律主體意味著不同的義務和責任。明星帶貨產(chǎn)品出現(xiàn)問題仍然應當以廣告代言人的主體身份承擔責任，以廣告法中的相關規(guī)定為主，結合其行為帶來的損害后果及其程度，承擔民事、行政乃至刑事責任?！标惡ａ哉f。

　　車徑行認為，明星不是普通工作人員，其身份的特殊性，決定了明星一般具有一定的社會號召力和社會影響力，明星帶貨本身沒有什么問題，關鍵是明星帶的什么貨。明星帶貨一定要嚴格遵守國家的相關法律法規(guī)，嚴格審查所帶貨物是否為問題產(chǎn)品，以免侵害群眾合法權益。

　　合規(guī)指引規(guī)范代言

　　完善立法強化追責

　　那么，明星代言有無禁區(qū)？其代言的產(chǎn)品出現(xiàn)問題，具體應該承擔什么責任？

　　馬麗紅分析，如果明星代言人發(fā)布的是關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，根據(jù)廣告法規(guī)定，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任；如果明星代言時明知廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳且情節(jié)嚴重的，或者明星為自己的產(chǎn)品虛假宣傳情節(jié)嚴重的，可能涉嫌虛假廣告罪，還需承擔刑事責任。

　　實際上，為了規(guī)范明星商業(yè)廣告代言行為，各地市場監(jiān)管部門近年來出臺了不少相關規(guī)定。

　　如2021年11月，浙江省市場監(jiān)管局制定印發(fā)《明星商業(yè)廣告代言行為合規(guī)指引》，明確了明星代言商業(yè)廣告應遵循的基本原則，梳理了明星商業(yè)廣告代言的資格條件、身份表示、范圍限制，細化了明星代言商業(yè)廣告前需要謹慎選擇代言對象、體驗使用代言商品、校驗廣告內(nèi)容形式和代言后跟蹤處置、民事責任承擔、主動配合監(jiān)管監(jiān)督等應盡法定責任與社會義務，列舉了不得代言的禁區(qū)紅線和代言廣告中不得出現(xiàn)的具體內(nèi)容情形。

　　2022年2月，上海市市場監(jiān)管局制定發(fā)布《商業(yè)廣告代言活動合規(guī)指引》，從不能擔任商業(yè)廣告代言人的自然人、法人或其他組織，不得利用廣告代言人或者部分特殊主體代言的商品或服務廣告，廣告代言活動不得出現(xiàn)的導向問題等多個方面，列舉了21項商業(yè)廣告代言人資格及相關廣告代言活動的負面清單。

　　談及對明星代言或直播帶貨相關規(guī)范時，陳海嵩提出，目前，針對明星廣告代言問題的追責，主要針對虛假代言，即要求代言人主觀故意。廣告法對于廣告代言人的行政責任規(guī)定較為完善，實踐中該條款也能發(fā)揮其作用，維護市場經(jīng)濟秩序。

　　“但認定廣告代言人的民事責任存在一定難度。關于代言人主觀過錯（明知或應知虛假）的衡量標準，法院通常以一般普通人的注意義務作為審慎審查義務的衡量標準，而不苛以更高的審查義務，實務中難以認定代言人存在明知或應知是虛假廣告的情形，進而無法判處廣告代言人承擔連帶賠償責任。”陳海嵩建議，出臺相關司法解釋，完善廣告代言人主觀過錯的衡量標準。

　　他還提到，刑法未直接、明確規(guī)定廣告代言人應當承擔的刑事責任，但根據(jù)廣告代言人的民事責任和行政責任可以推斷，在特定情況下廣告代言人同樣應當對虛假宣傳負責?？紤]到立法的滯后性，在廣告法修訂的前提下，未來刑法應當明確廣告代言人的刑事責任。

　　“本著保護消費者合法權益、規(guī)范明星代言行為和廣告市場秩序的立法初衷，可以借鑒一些歐美國家的立法形式，對廣告代言問題單獨統(tǒng)一立法，細化現(xiàn)有條款的相關規(guī)定，落實代言行為的民事、行政乃至刑事法律責任?！标惡ａ越ㄗh。

　　甄景善則從明星角度提出建議，明星在接廣告代言以及在直播間帶貨時應該注意以下幾點：

　　應進行充分的背景調(diào)查，確保將要合作的商家資質(zhì)齊全、證照完整，代言產(chǎn)品或服務符合質(zhì)量標準，標識合法，屬于合法合規(guī)產(chǎn)品，還要確保代言或直播帶貨的產(chǎn)品、服務并非國家法律法規(guī)禁止代言的產(chǎn)品或服務；

　　確定合作關系后，要把好合同關，盡可能地完善合同條款，明確雙方權利義務，厘清出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題或違法問題時的責任及賠償范圍；

　　在代言或直播帶貨之前，明星要親身試用或體驗將要代言或帶貨的產(chǎn)品及服務，并保存好相關使用或體驗記錄；

　　在代言或直播帶貨過程中，明星應當本著實事求是的原則對產(chǎn)品或服務進行宣傳、推薦，不得虛假宣傳、夸大宣傳，確保該產(chǎn)品或服務宣稱的功能、質(zhì)量、規(guī)格、成分等與實際相一致。

　　“另外，還要重視廣告語、直播腳本、宣傳素材及物料的審核確認，在正式使用或發(fā)布前要進行合規(guī)性審查，杜絕合作方的不正當使用行為，盡可能地降低違法風險?！闭缇吧普f。

　　而對于消費者來說，馬麗紅建議，要保持理智的心態(tài)，不能因為明星代言就盲目相信，尤其購買大額商品時，一定要充分了解產(chǎn)品的性能、質(zhì)量、資質(zhì)和口碑再作決定。對于涉及影響身體健康的產(chǎn)品，更應慎重。如果購買的產(chǎn)品出現(xiàn)問題，要積極維權、索賠。